Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile arsa maliki, arsası üzerinde yapılacak olan binadan belirli kısmın mülkiyetini, bu binayı inşa etme karşılığında yükleniciye devretmeyi taahhüt etmektedir. Diğer bir deyişle yüklenici bu sözleşme ile, arsa üzerinde inşa edeceği binanın belli veya belirlenebilir bir kısmının mülkiyetini alma karşılığında bu binayı inşa etmeyi taahhüt etmektedir. Bu sözleşme arsa sahibi ve yüklenici arasında akdedilen iki taraflı bir sözleşmedir. Bu sözleşme “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” adı ile de anılabilmektedir.

Hukuki Niteliği

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi isimsiz (atipik) sözleşmedir. Çünkü bu sözleşmenin ismi ile ilgili kanunlarda bir düzenleme yapılmamıştır.

Aynı zamanda bu sözleşme bir karma sözleşmedir. Sözleşmenin her bir tarafının ediminin farklı kanuni tipte sözleşmelere ait olması nedeniyle çift tipli karma sözleşmedir. İki farklı tipte sözleşme değil, tek bir sözleşmede karşılıklı olarak yer alan iki farklı tipten edim borcu vardır. Yüklenicinin yükümlendiği inşaat yapma edimine ilişkin olarak eser sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanırken arsa sahibinin gayrimenkul devrini gerçekleştirme edimi yönünden ise gayrimenkul satış vaadine ilişkin hükümler uygulanacaktır.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Bu sözleşme ile yüklenici inşaat yapma borcu altına girerken arsa sahibi ise yapılan inşaattan beli bir kısmı yükleniciye devretme borcu altına girmektedir.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi ivazlı ve borçlandırıcı bir sözleşmedir. İvaz, bu sözleşmenin esaslı unsurudur.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi rızaî bir sözleşmedir. Sözleşmenin kurulması için yüklenici ve arsa sahibi, karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarında bulunarak bu sözleşmeyi akdederler. İradeyi sakatlayan bir durumun bulunması halinde sözleşmenin iptali veya geçersizliği ileri sürülebilecektir.

Şekil Şartı

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi resmî şekle tabi olan bir sözleşmedir. Yani bu sözleşmenin resmî makamlar önünde akdedilmesi, sözleşmenin geçerlilik şartıdır. Bu sözleşmeyi oluşturan birinci sözleşme olan eser sözleşmesi resmi şekle tabi değilken ikinci sözleşme olan gayrimenkul satışı veya satış vaadi sözleşmesi resmi şekle tabi olduğundan kat karşılığı inşaat sözleşmesi de resmi şekle tabi kabul edilecektir.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin noter tarafından düzenleme şeklinde yapılması gerekmektedir. Nitekim Noterlik Kanunu’nun 60. maddesi ile gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi düzenleme yetkisi noterliklere verilmiştir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin de bir parçası olan gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin noterde düzenleme şeklinde yapılması gerekliliği, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin de noter huzurunda düzenleme şeklinde yapılmasını gerektirmektedir.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin şekil şartlarından bir diğeri bu sözleşmenin arsa sahiplerinin tamamı tarafından imzalanmış olmasıdır. Sözleşmeye konu taşınmazın tek bir kişiye ait olması halinde yalnızca o kişinin sözleşmeyi imzalaması yeterli olacaktır ancak taşınmazda birden fazla malik varsa her malikin sözleşmeye imza atması gerekmektedir. Aksi takdirde sözleşme geçersiz olacaktır. Bu kuralın şöyle bir istisnası vardır: akdedilen sözleşmeyi imzalamamış olan arsa sahiplerinin daha sonra bu sözleşmeyi imzalamaları veya icazet vermeleri sözleşmeyi geçerli hale getirecektir.

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin (Müteahhidin) Borçları

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olması sebebiyle her iki tarafın da yerine getirmesi gereken borçları vardır. Bu çalışmada yüklenicinin yani müteahhidin borçlarının neler olduğunu inceleyeceğiz.

1. İnşaatı Sözleşmeye Uygun Yapma Borcu

Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin en önemli borçlarından biri inşaatın sözleşmeye uygun olarak yapılmasıdır. Bu borcun yerine getirilebilmesi için yapılması gereken iş ve işlemleri açıklamakta fayda var.

• Sözleşme Masraflarını Karşılama Borcu

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin düzenlenmesi aşamasında birtakım masraflar (noter masrafları, avukatlık masrafı gibi) ortaya çıkmaktadır. Uygulamada genellikle bu masrafların yüklenicinin borcu olarak kabul edildiği görülmektedir. Eğer sözleşmede bu borç yükleniciye yüklendiyse bu masrafların yüklenici tarafından karşılanması gerekecektir. Uygulamada ne yazık ki insanlar noter masraflarından kaçınmak için bu sözleşmeyi adi şekilde düzenleyebilmektedirler. Ancak bu şekilde düzenlenen sözleşmeler yukarıda da bahsettiğimiz üzere geçersiz olacaktır çünkü kat karşılığı inşaat sözleşmeleri noter huzurunda düzenlenmesi gereken sözleşmelerdir.

• İmar Mevzuatı ve Sözleşmeye Uygun Projeleri Hazırlatma ve Ruhsat Alma Borcu

Yargıtay’a göre sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça, proje hazırlattırılması ve ruhsat alma borcu işlemleri arsa sahipleri tarafından yapılması gereken işlemlerdir. Ancak uygulamada bu işlemler sözleşme ile yüklenicinin borcu olarak düzenlenmektedir ve yükleniciye bu işlemleri yapabilmesi için arsa sahipleri tarafından özel yetki içeren vekaletname verilmektedir. Verilen bu özel vekaletname ile yüklenicinin bu işlemleri yapabilmesi mümkündür.

Peki ruhsat alma işlemi nasıl yapılacaktır? İmar Kanunu’nun 22. maddesi gereğince yapı ruhsatiyesi almak için belediye, valilik bürolarına yapı sahipleri veya kanuni vekillerince dilekçe ile müracaat edilir. Dilekçeye sadece tapu (istisnai hallerde tapu senedi yerine geçecek belge), mimari proje, statik proje, elektrik ve tesisat projeleri, resim ve hesapları, röperli veya yoksa, ebatlı kroki eklenmesi gereklidir. Belediyeler veya valiliklerce ruhsat ve ekleri incelenerek eksik ve yanlış bulunmuyorsa müracaat tarihinden itibaren en geç otuz gün içinde yapı ruhsatiyesi verilir. Eksik veya yanlış olduğu takdirde; müracaat tarihinden itibaren on beş gün içinde müracaatçıya ilgili bütün eksik ve yanlışları yazı ile bildirilir. Eksik ve yanlışlar giderildikten sonra yapılacak müracaattan itibaren en geç on beş gün içinde yapı ruhsatiyesi verilir.

Yine İmar Kanunu’nun 29. maddesi gereğince yapıya başlama müddeti ruhsat tarihinden itibaren iki yıldır. Bu müddet zarfında yapıya başlanmadığı veya yapıya başlanıp da her ne sebeple olursa olsun, başlama müddetiyle birlikte beş yıl içinde bitirilmediği takdirde verilen ruhsat hükümsüz sayılır. Bu durumda yeniden ruhsat alınması mecburidir.

• İnşaatı Sadakat ve Özenle Yapma Borcu

Sadakat ve özen borcu, yüklenicinin inşaatı yaparken arsa sahibinin yararına olacak şeyleri yapma, arsa sahibinin zararına olacak şeylerden ise kaçınma anlamına gelmektedir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 471. maddesi şu şekilde düzenlenmiştir:

“Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.

Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.

Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.

Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır.”

Bu bağlamda yüklenicinin sadakat ve özen borcunun kanun hükmü ile de ortaya konulduğu görülmektedir.

Kanunda, yüklenicinin meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlü olduğu ancak eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa işi başkasına da yaptırabileceği düzenlenmiştir. Yükleniciden inşaatın bütün işlerini birden tek başına yapması beklenemeyecektir. Yüklenici, inşaatta yapılması gereken birçok işi, ihtisas sahibi alt taşeronlara vermek durumundadır. Örneğin elektrik tesisatlarının yapımının ancak bu alanda ihtisasa sahip olan elektrikçi ustalara yaptırılması icap edecektir. Yine aynı şekilde cam, kalorifer, asansör vb. işlerin bu alanda uzman kişiler tarafından yapılması gerekmektedir.

Yine Türk Borçlar Kanunu’nun 472. maddesinde yüklenicinin kullanacağı malzeme bakımından borcunun ne olduğu da düzenlenmiştir. Madde şu şekildedir:

“Malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması yüzünden iş sahibine karşı, satıcı gibi sorumludur.

Malzeme iş sahibi tarafından sağlanmışsa yüklenici, onları gereken özeni göstererek kullanmakla ve bundan dolayı hesap ve artanı geri vermekle yükümlüdür.

Eser meydana getirilirken, iş sahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen iş sahibine bildirmek zorundadır; bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur.”

Yüklenicinin özen ve sadakat borcu, sözleşmenin akdedilmesi ile başlayıp inşaatın teslimine kadar devam eden bir borçtur.

İnşaatın devamı sırasında yüklenici tarafından sadakat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılması halinde arsa sahibine tanınan haklar vardır. Bu konuda TBK m.473 düzenlenmiştir:

“Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.

Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, iş sahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir.”

Görüldüğü üzere yüklenicinin özen ve sadakat borcun aykırı davranması halinde kanun tarafından iş sahibine seçimlik haklar tanınmıştır. Bu seçimlik haklar gereğince, yüklenici kendisine yüklenen işi belirlenen zamanda bitiremeyecekse iş sahibi sözleşmeden dönebilecektir. Ve yine yüklenici kusurlu olarak ayıplı veya sözleşmeye aykırı bir eylemde bulunuyorsa iş sahibi, bu eylemin düzeltilmesi ve zararın giderilmesini, aksi takdirde onarım ve işe devamın başka birisine devredileceğini ihtar edebilecektir.

Yüklenicinin binayı ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yapması ve inşaatın devamı sırasında bunun fark edilmesi halinde arsa sahibi yükleniciye süre vermeli ve imara aykırılıkların giderilmesi ihtar edilmelidir. Verilen süre ve ihtara rağmen imara aykırılıklar giderilmezse arsa sahibi sözleşmeden dönebilecektir.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılırken inşa edilecek olan binanın hangi teknik özelliklere sahip olacağı konusunda genellikle bir teknik şartname taraflar arasında akdedilmektedir. Belirlenen bu teknik şartlara aykırı imalat yapılması da yüklenicinin özen ve sadakat borcunu ihlali anlamına gelecektir.

İnşaatın tamamına yakınının bitirildiği ve imara veya sözleşmeye aykırılıkların çok büyük oranda olmadığı durumlarda sözleşmeden dönme kararı verilemeyecektir. Zira böyle bir sözleşmeden dönme, dürüstlük kuralı ve hakkaniyet ile bağdaşmayacaktır. Söz konusu çok büyük oranda olmayan aykırılıkların giderilmesi için yükleniciye süre ve ihtar verilebilir.

Yüklenicinin sebep olduğu imara aykırılığın giderilmesinin imkanı yoksa ve yıkıp yeniden yapma için süre verilmesinin de faydasız olacağı anlaşılıyorsa, inşaatın bitirildiği oranın önemi olmaksızın, arsa sahibi seçimlik haklarını kullanabilecektir. Yıkılması gereken bina için yüklenici herhangi bir ücret talep edemeyecektir ve hatta arsa sahibine ödeme yapmakla yükümlü olacaktır.

Yüklenicinin inşaat yaparken komşu taşınmaza, bir kimseye veya kamu hizmetine tahsis edilmiş alanlara verdiği zararlardan arsa sahibi; TMK m.725 (taşkın yapıdan sorumluluk), TMK m.730 (taşınmaz nedeniyle zarar ve tehlikeden sorumluluk), TMK m.738 (kazı ve yapı nedeniyle oluşan zarardan sorumluluk) uyarınca, taşınmaza malik olması nedeniyle, yükleniciye rücu hakkı saklı kalmak şartıyla, yükleniciyle birlikte müteselsilen sorumlu olacaktır. Yüklenici ise haksız fiil hükümlerine göre zarar görene karşı sorumlu olacaktır.

Yüklenicinin inşaatı yaparken çalıştırdığı işçilerin başına gelen iş kazasından arsa sahibi sorumlu tutulamayacaktır çünkü arsa sahibi ile yüklenici veya onun çalıştırdığı kişi arasında tabiiyet ilişkisi (emir ve hakimiyetinde bulunma hali) bulunmamaktadır. Ancak iş kazasına arsa sahibinin bir kusuru sebep olduysa arsa sahibinin sorumluluğu da söz konusu olacaktır.

2. İnşaatı Teslim Borcu

Yüklenici, arsa sahibine kalması gereken bağımsız bölümleri veya inşaatı sözleşmeye göre teslim etmelidir. Teslim edilip edilmediği ispatlama külfeti yükleniciye aittir. Teslim bir hukuki fiil olması sebebiyle her türlü delille ispat edilebilecektir. Teslim, taraflar arasında düzenlenecek teslim tutanağı ile ispat olunabileceği gibi tanık beyanları ile de ispat olunabilir. Ancak ispat kolaylığı bakımından teslim işlemini; teslim edilme tarihi, teslim edenin isim ve imzası ve teslim alanın isim ve imzası bulunan ve eserin teslim tarihindeki halini açıklayan bir teslim tutanağı ile yapmakta fayda vardır.

İnşaatı teslim borcunun yerine getirilmemesi halinde arsa sahibine TBK m.125’te tanınan seçimlik haklar vardır.

TBK m.125: “Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.

Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.

Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.” 

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılmasından sonra arsa sahibi, yüklenicinin derhal işe başlamasını isteyebilir. Buradaki işe başlama, inşaatın yapımına başlamak olarak değil inşaatın yapımı için gereken hazırlıklara başlamak olarak kabul edilmelidir. Çünkü inşaata başlayabilmek için yapılması gereken prosedür işlemleri vardır. Örneğin belediyeden imar durumu, kadastrodan çap, kroki alınması ve mimara proje çizdirilmesi gibi. Sözleşmede inşaata başlama tarihi belirlenmemişse bu hazırlık işlemlerinin tamamlanması için makul sürenin geçmesi beklenmelidir. Makul sürenin sonunda yüklenici halen daha inşaata başlamadıysa arsa sahibinin kanunda tanınan seçimlik haklarını kullanabilmesi için öncelikle yükleniciye ihtarda bulunmalı ve gerektiğinde yükleniciye ek süre vermelidir. İhtar ve verilen ek süre sonunda da yüklenici inşaata başlamazsa arsa sahibi kanunda tanınan seçimlik haklarını kullanabilecektir.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde inşaatın teslim edileceği tarih belirlenmemişse ve yüklenici işi ağırdan alıyor ve kendisinden beklenen vakitte inşaatı teslim edemeyeceği anlaşılıyorsa arsa sahibi tarafından yükleniciye ihtarda bulunulmalı ve inşaatın teslim edileceği tarih konusunda makul bir süre belirtilmelidir. Belirtilen bu tarihte inşaatın teslim edilmemesi halinde arsa sahibi seçimlik haklarını kullanabilecektir.

İnşaata başlama süresinin sözleşmede kararlaştırılmadığı, ancak teslim tarihinin belirli olduğu durumlarda da, yüklenicinin inşaata başlamaması üzerine, arsa sahibinin, makul inşaat başlama süresini bekledikten sonra, bir ihtarla, aynı makul süreyi tanıyarak, yükleniciyi temerrüde düşürmesi ve seçimlik haklarını kullanabilmesi gerekir. Özellikle inşaat bitim süresinin ruhsat alımına bağlandığı durumlarda, uygun bir süre içinde ruhsat alınmazsa ruhsat alımı için yükleniciye mehil verildikten sonra seçimlik haklar kullanılmalıdır.

İnşaata başlama tarihi sözleşme ile kararlaştırılmışsa bu tarihte işe veya inşaata başlamayan yüklenici temerrüde düşer. Arsa sahibinin seçimlik haklarını kullanması için yükleniciye uygun bir mehil vermesi gerekir. Sözleşmede inşaata başlama süresi belirlenmiş ve bu süreye uyulmamasının dönme nedeni sayılacağı kararlaştırılmış olsa bile yüklenicinin kusuru ile gecikmesi söz konusu değilse arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi haklı sayılmaz.

Yüklenici inşaata başladıktan sonra sözleşmede belirlenen teslim tarihinde inşaatın teslim edilemeyeceği belli ise arsa sahibi sözleşmeden dönebilir.

Teslimin yapı kullanma iznine bağlanması durumunda, yani inşaatın yapı kullanma izninin alınmış olması ile tamamlanacağı ve bu şekilde teslimin kabul edileceği kararlaştırılmış ise, yüklenicinin başka türlü yapmak istediği teslim sözleşmeye uygun olmayacaktır. Arsa sahibi kendisine kalan bağımsız bölümleri fiilen teslim alsa bile hukuki anlamda teslim gerçekleşmiş olmayacaktır. Sözleşmede arsa sahibine ait bağımsız bölümlerin anahtar teslim bir şekilde teslim edileceği belirtildiyse yapı kullanma izni olmaksızın teslim gerçekleşmiş olmaz.

Arsa sahibi kendisine ait bağımsız bölümleri yükleniciden eksik bir şekilde fiilen teslim alıyorsa eksik teslim sebebiyle oluşan zararları yükleniciden talep edebilecektir. Örneğin yapı kullanma izni alınması için gereken masraflar yükleniciden istenebilecektir. Ayrıca eksik teslim durumunda, sözleşmede belirlenen gecikme sebepli cezai şart da yükleniciden istenebilecektir. Çünkü arsa sahibi her ne kadar fiilen teslim almış olsa da bu teslim hukuken teslim kabul edilemeyecektir.

3. Ayıba Karşı Tekeffül Borcu

Ayıba karşı tekeffül ne demektir? Yüklenicinin, iş sahibine ait inşaatı, inşaat sözleşmesine uygun olarak, arsa sahibinin menfaatini karşılayacak ve gerekli vasıfları taşıyacak (ayıpsız) bir şekilde teslim borcuna ayıba karşı tekeffül borcu denilmektedir.

Ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulanabilmesi için inşaatın tamamlanarak teslim edilmiş olması gerekmektedir.

Ayıp, sözleşmede üzerinde anlaşılan veya işin mahiyeti icabı olması gereken özelliklerin bulunmamasını ifade eder. İnşaatın yapımına dair her husus sözleşmede kararlaştırılmamış olabilir. Böyle bir durumda inşaatın olağan kullanım amacına uygun olup olmadığı ve sözleşmedeki amaca uygun olarak teslim edilip edilmediği değerlendirilir.

Ayıp, açık ve gizli olmak üzere iki türlüdür. Açık ayıp, özenli bir inceleme sonucu, bütün kapsamı ve önemi ile fark edilebilen ayıplardır. Gizli ayı ise özenli bir inceleme ile anlaşılamayan ve ileriki tarihlerde ortaya çıkan ayıptır.

Eser teslim alındıktan sonra iş sahibi tarafından eserde tespit edilen ayıplar uygun bir süre içinde yükleniciye bildirilmelidir. Bildirilmemesi veya bu ayıplara açıkça rıza gösterilmesi halinde yüklenicinin sorumluluğu ortadan kalkacaktır. Ancak bu hükümler açık ayıplar içindir. Eserde bulunan gizli ayıplar için bu ayıbın fark edilme vakti önemlidir. Gizli ayıp fark edildiğinde derhal yükleniciye bildirilmelidir.

Ayıp bildiriminin yazılı olması şart değildir, sözlü olarak da yapılabilir. Ancak bildirimin yapıldığının ispat külfeti iş sahibine ait olduğundan yazılı olarak yapılmasında fayda vardır. Yazılı olmayan bildirimlerin ispatının tanık deliline dayanılarak sağlanması mümkündür.

Yüklenicinin ayıplı ifası sonrasında iş sahibi bakımından sözleşmeden dönebilmek için genel şartlar yanında eserin iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı veya sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olması ve iş sahibinin taşınmazı (arsası) üzerine yapılan eserin, sökülüp kaldırılmasının aşırı zarara neden olmaması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

Yüklenicinin ayıp nedeniyle doğan sorumluluğu; ayıbın iş sahibinin kusurlu bir davranışından kaynaklanması, ayıplı eserin açıkça veya örtülü (zımnen) kabul edilmiş olması, zamanaşımı süresinin geçmiş olması durumunda sona erecektir.

Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalarda zamanaşımı, teslim tarihinden itibaren 5 yıl, eğer ağır kusur var ise 20 yıldır.

TBK m.475 gereğince eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde iş sahibi, şu seçimlik haklardan birini kullanabilir. 1) Eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme. 2) Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme. 3) Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.

Ancak önemle belirtmek gerekir ki, eser, iş sahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa iş sahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamayacaktır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinden dönülmesi, imar mevzuatına tamamen aykırı yapılmış ve yıkılıp yeniden yapılmadıkça düzeltilmesi mümkün olmayan yapılar bakımından söz konusudur.

Netice olarak şunu belirtmek gerekir ki; kat karşılığı inşaat sözleşmesinin hazırlanması ile başlayan ve inşaatın eksiksiz ve ayıpsız teslimine kadar devam eden süreçte dikkat edilmesi gereken birçok hukuki nüans vardır. Bu hukuki nüansların en iyi şekilde uygulanması ve ileride doğabilecek hukuki ve cezai ihtilafların önüne geçilmesi için sürecin tamamında hukuki destek alınması gerekmektedir. Bu sebeple kat karşılığı inşaat sözleşmesini düzenlerken ve sonrasında yüklenici (müteahhit) ile arsa sahipleri arasında yapılacak her türlü işlemde gayrimenkul hukuku alanında uzman bir avukattan destek alınmasında fayda vardır.

Av. M. Faruk KOZOĞLU

Konu ile Alakalı Önemli Yargıtay Kararları

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu – 16/02/2005 T. 2005/14-6 E. 2005/73 K.

Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılan bağımsız bölümün, ondan temlik alınması nedeniyle kişisel hakka ve muvazaa iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Kural olarak, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Yüklenici, inşaat sözleşmesinden doğan edimlerini yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kişisel hak kazanır ve sözleşme uyarınca kendisine bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunun adına nakledilmesini arsa sahibinden isteyebileceği gibi, Borçlar Kanunu’nun 162. maddesi uyarınca, bu kişisel hakkını arsa sahibinin rıza ve onayını almaya gerek olmaksızın yazılı olmak koşuluyla üçüncü kişilere devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de bu hakkını, yüklenicinin halefi olarak arsa sahibine karşı ileri sürme olanağına sahiptir. Yükleniciden temellük edilen kişisel hakkın, dava yoluyla arsa sahibine karşı ileri sürülmesi halinde mahkemece yapılacak iş; kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin edim borcunu tam olarak yerine getirip getirmediğini araştırmaktır. Bina sözleşmeye uygun olarak tamamlanmışsa tescil kararı verilmelidir. Ancak; eksik bırakılan bir iş varsa, ve bu eksiklikte pek az ve arsa sahibi tarafından katlanılacak boyutta ise davacıya, yüklenicinin halefi olarak bu eksikliği tamamlama olanağı tanınmalı veya saptanacak bedelinin tamamının para ile karşılanması halinde kişisel hakkın doğduğu kabul edilmeli ve tescil hükmü kurulmalıdır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu – 03/11/2004 T. 2004/14-551 E. 2004/571 K.

Dava, eser sözleşmesi nedeniyle yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin ondan temlik alınması nedeniyle kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Kural olarak, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek, yüklenici edimini yerine getirdiğinde edimi karşılığı kendisine bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu devretmekle yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise, sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Somut olayda; yüklenici tarafından yapılan işhanı ile ilgili inşaat sözleşmesinde iskan raporunun yüklenici tarafından alınacağı karşılaştırılmıştır. İskan ruhsatı yüklenici veya onun halefi durumunda olan davacı tarafından alınması gerekir. Dosya içeriğinden bu edimin yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle yukarıda belirtilen esaslar dahilinde arsa sahibine karşı sözleşme ile yükümlenen tüm edimler yerine getirilmeden tescil kararı verilmesi doğru değildir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu – 30/10/1991 T. 1991/15-373 E. 1991/533 K.

Hukuk Genel Kurulun 9.10.1991 gün 340-467 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere, eser sözleşmelerinde yüklenici, kural olarak işin görülmesi ve tesliminde işçiye göre “daha yüksek özen” göstermelidir (BK.356/1). Yüklenici, bir işi yüklenir iken, kendi uzmanlığının ve parasal gücünün o iş için yeterli olduğunu iyice tartmak ve bunlar yetersiz ise, sözleşmeyi yapmaktan kaçınmak zorundadır. Aksi halde, özen borcuna ayırı davranış olur ve borçlu bundan sorumlu tutulur. Özen borcu, işin teslimine kadar devam eder (Tandoğan Borçlar Hukuku. Özel Borç ilişkileri. Cilt II 1987 başı sayfa 56-58). Yine sözleşmelerde kararlaştırılan hususların yerine getirilmesi, verilen sözün tutulması Pacta Sunt Servenda-Ahte Vefa ilkesinin ve ayrıca doğruluk ve dürüstlüğün gereğidir. Nitekim kusur halinde iş sahibinin hakkı başlığını taşıyan B.K.nun 360. maddesinde yapılan şey…” veya mukavele şartlarına muhalif olursa” iş sahibinin o şeyi kabulden imtina edebileceği hükme bağlamıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu – 08/03/2006 T. 2006/1-127 E. 2006/50 K.

Yüklenici inşaatı yaparken komşu taşınmaza bir zarar vermişse Borçlar Kanunu’nun 41. maddesi hükmünce kusura dayanan bir sorumluluk altında olacağı muhakkaktır. Bunun yanında arsa sahiplerinin olaydaki sorumluluğu ise Türk Medeni Kanunu’nun 730 ve 738. maddesi anlamında olup, objektif, kusursuz sorumluluktur. Kuşkusuz, arsa sahibi ile yüklenici arasında, BK.nun 355. maddesi uyarınca imzalanan eser sözleşmesi, akit tarafları bağlar. Ne var ki, sözleşmenin tarafı olmayan, yapılan inşaattan zarar gören davacı için hüküm ifade edebileceğini söyleyebilme olanağı bulunmamaktadır

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu – 20/11/2002 T. 2002/4-989 E. 2002/991 K.

Dava, maddi tazminat talebine ilişkindir. Dosya kapsamı ve davalı tarafından sunulan sözleşme dikkate alındığında davalı ile müteahhit arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olduğu anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesinde müteahhidin haksız eylemlerinden iş sahibi sorumlu tutulamaz. Bu durum karşısında davalı iş sahibinin husumet itirazının kabulü gerekir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu – 27/09/2000 T. 2000/15-1134 E. 2000/1191 K.

Bağımsız bölümde mesaha noksanlığı, diğer bir anlatımla, sözleşmede kararlaştırılan, bağımsız bölümün alan itibariyle noksan ifası, hukuki tanımı ile ayıp değil eksik iştir. Tam karşılıklı sözleşmelerden olan istisna akitlerinde, işin eksik ifası halinde uygulanacak yasa maddeleri borcun ifa edilmemesine ilişkin genel hükümlerdir. Ayıplı iş vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş kavramı yapılmayan işi ortaya koyar, ayıplı işler hakkında BK. 359-363 maddeleri uygulanırken eksik işler bu maddelerin kapsamı dışında bırakılmış, BK. Md. 96 kapsamında tutularak, borçlunun kusurlu ifa imkansızlığından veya gereği gibi ifa etmemesinden, yahut sözleşmenin müsbet ihlalinden kaynaklanan tazminatla giderilmesi sağlanmıştır. Eksik işlere dayanan giderim davalarında, uygulanacak yasa maddeleri belirli ve açıktır. Hakimin herşeyden önce bu hükümleri uygulayarak uyuşmazlığı çözümlemesi gerekir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi – 26/02/2008 T. 2007/1595 E. 2008/1213 K.

Davacı arsa sahibi, sözleşmede bulunmamasına rağmen davalının oto asansörü yaptığını, bu nedenle kendisine verilmesi kararlaştırılan zemin kattaki 9 nolu dairenin iki cephesinin kapandığını ayrıca yüzölçümünün de küçüldüğünü iddia ederek asıl davada fazlaya ilişkin dava ve talep hakkı saklı tutularak 6.000,00 YTL.nin tahsilini istemiş, ıslah dilekçesi ile talebini 20.000,00 YTL.ye çıkarmıştır. Mahkemece oto asansörü yapılması nedeniyle davacıya ait zemin kattaki dairenin 20.000,00 YTL değer kaybettiği ancak davacıya verilen 1. katta dairenin aynı katta bulunan diğer bağımsız bölümlere göre 5.000,00 YTL daha değerli olduğu kabul edilerek bu miktarın 20.000,00 YTL.den mahsubu ile hüküm kurulmuştur. Yanlar arasında düzenlenen 25.12.2003 günlü asıl sözleşme ekli krokide davacıya 1. katta verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm gösterilmiş ve 09.12.2004 tarihli ek sözleşme ile de ilk sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölüm davacıya verilmiştir. Dolayısıyla sözleşme ile davacıya 1. katta verilmesi gereken dairede herhangi bir değişiklik olmamıştır. Bu husus yapılan keşif sonucunda alınan bilirkişi raporunda açıklanmıştır. O halde mahkemece davacıya ait zemin kattaki dairede oto asansörü yapılması nedeniyle meydana gelen değer kaybının tamamına hükmedilmesi gerekirken, davacıya sözleşme ile 1. katta verilmesi kararlaştırılan dairenin yerinde herhangi bir değişiklik olmadığı gözardı edilerek düşük alacak miktarına hükmedilmiş olması doğru olmamış, kararın davacı yararına bozulması uygun bulunmuştur.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi – 18/07/2005 T. 2004/5786 E. 2005/4319 K.

Açık ayıplı imalatlar için makul sürede muayene ve ihbar mükellefiyetinin yerine getirilmemesi halinde ayıplı iş bedeli istenemeyeceğinden, davacılardan ayıp ihbarı ile ilgili delilleri sorulup toplandıktan sonra ayıp ihbarı süresinde değilse bilirkişilerden açık ve gizli ayıplı imalatlar yönünden ek rapor alınarak açık ayıplı imalatlarla ilgili davanın reddi gerekir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi – 28/06/2004 T. 2004/863 E. 2004/3608 K.

İnşaat bir bütündür. Gerek yüklenicinin gerekse arsa sahibinin daireleri sözleşmeden büyük yapılmış, inşaatın bütününde genişleme olmuş, sözleşmesine göre tamamlanma süresi de gecikmiştir. Bu nedenle 199 günlük gecikmenin sözleşmede kabul edilen 900 günlük süreye ilavesiyle teslim tarihi saptanmalı ve bu tarih itibariyle varsa davacıların kira alacağı hesaplanmalıdır. Bilirkişinin büyümenin arsa sahiplerine isabet eden dairelerde 8 günlük gecikmeye neden olacağı görüşüyle bağlı kalınarak ve bu sürenin mahsubuyla kira alacağının hüküm altına alınması doğru değildir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi – 30/06/2004 T. 2003/6850 E. 2004/3670 K.

Yanlar arasındaki 15.05.1996 tarihli Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi’nin 6. maddesine göre davacı arsa sahibine arsa payı karşılığı verilecek olan 1 adet daire brüt 120 m2 yapılacak iken davacının da kabulünde olduğu üzere 140 m2 olarak inşa edilmiş ve daireye ikinci bir banyo yapılmıştır. Sözü edilen bu işlerin sözleşme dışı, fazla iş sayılacağı ve sözleşme dışı işlerin de işin ifa süresine etkili olacağı kuşkusuzdur. O halde sözleşme dışı işlerin süreye etkisi araştırılarak teslim süresinin buna göre belirlenmesi gerekir. Mahkemece bu yön üzerinde durulmayarak teslim süresinin 15.05.1999 tarihinde sona erdiği kabul edilmek suretiyle bu tarihten 30.06.2002 fiili teslim tarihine kadar gecikme cezası hesaplanarak hüküm altına alınması doğru olmamış, karar bu yönden bozmayı gerektirmiştir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi – 26/11/2007 T. 2007/5385 E. 2007/7545 K.

Davacı arsa sahipleri, teslimde gecikme nedeniyle yoksun kaldıkları kira alacağının tahsilini talep etmişlerdir. Dosya kapsamından inşaatın yapım süresi içinde, 17.08.1999 tarihinde deprem meydana geldiği anlaşılmaktadır. Deprem nedeniyle idari mercilerce ek tedbirler ve kararlar alındığı, inşaat faaliyetlerinin bir süre durdurulduğu bilinen bir gerçektir. Deprem nedeniyle inşaatların durdurulduğuna ilişkin dosyaya belge sunulmamış olsa bile davalının depremden etkileneceği ortadadır. Taraflar arasındaki sözleşmede, mücbir sebep hallerinde süre uzatımı verileceği kararlaştırılmıştır. Bu halde deprem mücbir sebep kapsamında değerlendirilerek, depremin inşaatın yapım süresini ne oranda etkilediğinin tespit edilmesi, bu sürenin yapım süresine eklenmesi gerekirken deprem nedeniyle herhangi bir ilave süre verilmemesi sözleşmeye aykırılık teşkil eder. Davalı kooperatif, satılan daireler için kira tazminatı ödeme yükümlülüklerinin bulunmadığını savunmuştur. Gerçekten davacı arsa sahipleri, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan teslim tarihinden önce sattıkları yerler için gecikme tazminatı isteyemezler. Bu nedenle mahkemece satılan daire olup olmadığı ve satış tarihleri araştırılmalıdır. Teslim tarihinden önce satılan yerler için gecikme tazminatı hesaplanmamalıdır. Teslim tarihinden sonra satılan yerler için ise en fazla satış tarihine kadar hesaplama yapılmalıdır.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi – 28/06/2001 T. 2001/1424 E. 2001/3548 K.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciye ait olacak bağımsız bölüm açıkça belirtildiğinden mahkemece sözleşme hükmüne uyularak tescil yapılmalıdır. Ortak yerlere ilişkin eksik, ayıplı ve sözleşmeye aykırı işler yönünden, davalı (karşı davacı) arsa sahiplerinin payı oranında hüküm kurulması gerekirken, tamamının tahsiline karar verilmesi de isabetli değildir. Yapının teslimi yapı kullanma izni alınması koşuluna bağlanmışsa, bu izin alınmadıkça daha önce yapılmış olan eylemli teslim, yasal bir teslim sayılmaz.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi – 12/11/2003 T. 2003/2495 E. 2003/5495 K.

Yüklenici, sözleşmeye uygun olarak binayı iskan alınmış şekilde tamamlamadığı sürece iş bedeli olarak kararlaştırılan arsa tapusunu istemeye haklı kabul edilemez. Kendi edimini yerine getirmeyen taraf karşı taraftan edimin yerine getirmesini isteyemez.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi – 30/05/2005 T. 2004/5406 E. 2005/3248 K.

İnşaatların temel ruhsatı bulunduğuna göre temel vizesini yaptırmak görevi işin yüklenicisi kooperatife aittir. Temel vizesi yaptırılmadan inşaatlara davam edilmiştir. İşinin uzmanı sayılan yüklenici yasanın aradığı koşullarda inşaatı yapmak zorundadır. Bu nedenle vize almadan inşaata devam etmesi kendisini sorumluluktan ve sözleşmedeki taahhüdünden kurtarmaz. Davalının temel vizesi yaptırması için temerrüde düşürülmesi de gerekmez. O halde mahkemece yapılması gereken iş; inşaat ruhsatlarından itibaren temel vizesinin yaptırılması için gereken makul sürenin saptanması ve bu tarihe 36 aylık inşaat süresi eklenerek inşaatın teslimi gereken tarihten itibaren arsa sahibinin davaya kadar oluşan kira kaybı alacağını, yeniden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi heyetine hesaplatmak, sonucuna uygun hüküm kurmaktan ibarettir. Eksik inceleme ile ve hukuki değerlendirmede yanılgıya düşülerek davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi – 20/10/2004 T. 2004/576 E. 2004/5254 K.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik işler ve kira tazminatı alacağı istemine ilişkindir. Yanlar arasındaki sözleşmeye göre, 36 aylık ifa süresi temel üstü ruhsat tarihinden ( subasmandan ) sonra başlayacak, inşaat süresi içinde bitirilmediği takdirde günün rayicine göre arsa sahiplerine kira bedelleri yüklenici tarafından ödenecektir. Bilirkişilerce inşaatın subasmanının atıldığı tarihin belirlenemediği, bu nedenle 36 aylık ifa süresinin sona erdiği tarihin tesbit edilemeyeceği gerekçesiyle kira tazminatı ile ilgili hesaplama yapılmamıştır. Bu durumda, mahkemece yapılacak iş; öncelikle davacı arsa sahibine gecikme karşılığı talep ettiği kira bedelinin açıklattırılması, ilgili belediyeden inşaata temelüstü ruhsatın alındığı tarihin sorulması, temelüstü ruhsatın alındığı tarih bu şekilde belirlenemezse, sözleşme tarihinden itibaren temelüstü ruhsatının alınabileceği makul süre bilirkişilerden alınacak ek raporla saptanarak temelüstü ruhsatın alınabileceği tarihin belirlenmesi, bu tarihe 36 aylık ifa süresi eklenmek suretiyle inşaatta gecikme olup olmadığının saptanması ve -varsa- gecikilen süre karşılığı kira tazminatına hükmedilmesinden ibarettir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi – 13/05/2008 T. 2007/4556 E. 2008/3186 K.

Taraflar arasındaki sözleşmede inşaat ruhsatının alınması için bir süre öngörülmemişse makul süre içerisinde inşaat ruhsatı alınarak inşaata başlanılması gerekir. Davalı yüklenici kooperatif sözleşme tarihinden itibaren makul süre içerisinde inşaat ruhsatını almadan inşaata başlamış, geçen süre içerisinde %10 civarında imalat yapmıştır. Ayrıca davacı arsa sahiplerinin 30.09.2004 tarihli ihtarnamelerin tebliği üzerine de tanınan 30 günlük süre içerisinde inşaat ruhsatını almamıştır. Bu şekilde davalı yüklenici kooperatifin temerrüde düştüğü tartışmasızdır. Davacıların tapu iptali ve tescil istemleri aynı zamanda sözleşmenin geriye etkili olarak feshi istemini de içerdiğinden, davacılar tarafından davalı kooperatife devredilen tapu kaydının iptali ile davacılar adlarına tesciline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi – 18/06/2003 T. 2003/767 E. 2003/3319 K.

Yanlar arasındaki biçimine uygun düzenlenen 28.4.1994 günlü sözleşmede işin teslim tarihi kararlaştırılmamıştır. Kuşku yok ki, tarafların sözleşmelerinde bu hususu eksik bırakmaları yükleniciye eseri belirsiz sürede teslim hakkı vermez. Bu gibi durumlarda işin olağan seyrine göre yürüyüp yürümediğini saptamak için o ana kadar yapılan iş ve işlemlere ve eserin hacmine bakmak gerekir. Arsa sahiplerince yüklenicinin temerrüde düşürülüp düşürülmediği de önemlidir. (…) Taraflar arasındaki sözleşmede; İşler olağan akışında yürürken ve ruhsatın alınmasından sonra, arsa sahipleri tarafından yükleniciye gönderilen 30.10.1995 tarihli ihtarın ve bundan sonra fesih için 23.1.1996 tarihinde dava açılmasının iyiniyetle bağdaşır bir yanı yoktur. Fesih davası devam ettiği sürece de yükleniciden işi sürdürmesi beklenemez. Arsa sahiplerince davaların kesinleşmesini beklemeden inşaatın başka bir yükleniciye yaptırılması da onların kötüniyetini gösterir ayrı bir davranıştır. Hal böyle olunca, yüklenici kooperatif fesihte haksız olan arsa sahibi davalılardan zararlarını isteyebilir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi – 21/06/2004 T. 2003/6321 E. 2004/3464 K.

Eser sözleşmelerinde yüklenicinin temel borcu bir eser meydana getirmek (somut olayda arsa payı devir karşılığı inşaat yapmak) ve meydana getirilen eseri sözleşmede kararlaştırılan zamanda sözleşme şartlarına uygun olarak arsa sahibine teslim etmektir. Kural olarak, eserin arsa sahibine teslim edildiğini ispat yükleniciye düşer. Maddi bir olay olması bakımından teslim taraflar arasında düzenlenecek bir teslim tutanağı ile ispatlanabileceği gibi diğer yazılı deliller veya tanık sözleri ile de ispatlanabilir. Sözleşmeye fen ve sanat kurallarına aykırı daha açığı ayıplı meydana getirilmişse bunların giderilmesine karşılık yükleniciden giderilme bedeli istenebilir. Uygulamada, ayıp, gizli-açık ayıp ayırımına da tabi tutulmaktadır. Gizli ayıp, eserin tesliminden sonra genellikle kullanım sonucu kendini gösteren ve o eserde sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olmaması gereken farklılıklardır. Açık ayıp ise yine sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre eserde olması gerektiği halde fiilen mevcut olmayan vasıf eksikliğidir. Ancak bunlar eserin iş sahibine teslimi sırasında kolaylıkla görülebilir. Bu özelliğinden dolayı arsa sahibinin yapılan şeyi teslim aldıktan sonra işin mutad seyrine göre muayene etmesi ve açık ayıpları yükleniciye bildirmesi gerekir. Aksi halde yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur. Eksik işler ise hiç yapılmamış işler olduğundan bunların teslimi ve muayenesi söz konusu edilemeyeceğinden eksik işler bedeli zamanaşımı süresince istenebilir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi – 01/06/2004 T. 2004/2687 E. 2004/3049 K.

Sosyal güvenlik yasaları gereğince işverenle yüklenici, işçiye karşı birlikte sorumlu olduklarından önceki davada saptanan kusur oranı eldeki davada bağlayıcı nitelikte kabul edilemez. Eldeki dava yanlar arasındaki eser sözleşmesine dayanılarak açıldığından yanların olaydaki kusuru eser sözleşmesi hükümlerine göre belirlenmeli ve sözleşmedeki (meydana gelecek kazalardan yüklenicinin sorumlu olacağına dair madde) BK.99.maddesi uyarınca değerlendirilerek davacının bulunacak kusuru hafif hafif kusur olarak kabul edildiği takdirde ödenenlerin tümüne, aksi takdirde kusur oranında indirilmiş miktarına faiz yürütülecek şekilde alacağın tahsiline şeklinde hüküm tesis olunmalıdır.