Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin temel borcu, sözleşmede kararlaştırılan yapıyı meydana getirerek arsa sahibine teslim etmektir. Ancak yüklenicinin borcu, herhangi bir yapının tamamlanarak teslim edilmesiyle yerine getirilmiş sayılmaz. Meydana getirilen yapının sözleşmede kararlaştırılan nitelikleri taşıması; onaylı projelere, teknik şartnameye, imar mevzuatına, fen ve sanat kurallarına ve sözleşmenin diğer hükümlerine uygun olması gerekir.

Bu husus, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin uygulamadaki en önemli uyuşmazlık alanlarından birini oluşturmaktadır. İnşaat tamamlanmış ve bağımsız bölümler fiilen kullanılabilir hâle gelmiş olsa dahi, yapının projeye veya teknik şartnameye aykırı şekilde meydana getirilmiş olması yüklenicinin borcunu gereği gibi ifa ettiği anlamına gelmez. Özellikle bağımsız bölümlerin alanlarının, konumlarının veya kullanım biçimlerinin değiştirilmesi, ortak alanların projeden farklı yapılması, kararlaştırılandan farklı malzeme kullanılması ya da ruhsat ve eki projelere aykırı imalat gerçekleştirilmesi taraflar arasında ciddi uyuşmazlıklara neden olabilmektedir.

Bu nedenle arsa sahibi ile yüklenici arasındaki hukuki ilişkinin sağlıklı biçimde yürütülebilmesi için, yüklenicinin hangi projeye ve hangi teknik standartlara göre inşaat yapacağının sözleşmenin kurulması aşamasında mümkün olduğunca açık şekilde belirlenmesi gerekir.

• Yüklenicinin Projeye Uyma Yükümlülüğü

Bir yapının meydana getirilmesi, birbirinden farklı birçok teknik projenin birlikte uygulanmasını gerektirir. Mimari projenin yanında statik proje, mekanik proje, elektrik projesi, sıhhi tesisat projesi, asansör projesi ve yapının niteliğine göre hazırlanması gereken diğer uygulama projeleri, inşaatın nasıl gerçekleştirileceğini belirleyen temel teknik belgelerdir.

Yüklenicinin bu projelere uyma yükümlülüğü, yalnızca projelerin hazırlanmasını veya ilgili idarelerden onay alınmasını sağlamakla sınırlı değildir. Asıl yükümlülük, onaylanmış projelerin sahada eksiksiz ve doğru biçimde uygulanmasıdır. Başka bir ifadeyle yüklenici, bir taraftan ruhsat ve proje sürecini tamamlayıp diğer taraftan fiilî imalatı bu projelerden farklı şekilde gerçekleştiremez.

Projeye uygunluk yükümlülüğü hem bağımsız bölümler hem de yapının ortak alanları bakımından geçerlidir. Bağımsız bölümlerin büyüklükleri, oda sayıları, cepheleri, balkonları, kapı ve pencere konumları gibi mimari özelliklerin yanında; merdivenler, otoparklar, sığınaklar, ortak kullanım alanları, bina girişleri ve diğer ortak bölümlerin de onaylı projeye uygun şekilde meydana getirilmesi gerekir. Aynı şekilde taşıyıcı sistemin statik projeye, elektrik ve mekanik tesisatın ise kendilerine ilişkin onaylı projelere uygun olması yüklenicinin borcunun kapsamındadır.

Projeye aykırılık her zaman yapının dış görünüşünden veya bağımsız bölüm içerisindeki açık bir değişiklikten ibaret değildir. Taşıyıcı sistemde, tesisat güzergâhlarında, yangın güvenliği sistemlerinde veya diğer teknik imalatlarda yapılan değişiklikler de projeye aykırılık oluşturabilir. Bu tür aykırılıkların bir kısmı yapının kullanılmaya başlanmasından çok sonra ortaya çıkabileceği gibi, bazıları yapının güvenliği bakımından da ciddi sonuçlar doğurabilir.

Projeye uygunluk aynı zamanda idare hukuku bakımından da önem taşımaktadır. Yapı ruhsatı belirli projeler esas alınarak düzenlenmekte ve inşaatın bu projelere uygun biçimde gerçekleştirilmesi beklenmektedir. Yüklenicinin ruhsat ve eki projelere aykırı imalat gerçekleştirmesi, yalnızca arsa sahibine karşı sözleşmeye aykırılık oluşturmakla kalmayıp yapı kullanma izin belgesinin alınmasını güçleştirebilir veya engelleyebilir ve ilgili mevzuat kapsamında idari yaptırımların gündeme gelmesine neden olabilir.

Dolayısıyla yüklenicinin projeye uygunluk borcu, arsa sahibinin yalnızca sözleşmede vaat edilen fiziki yapıya kavuşmasını değil; aynı zamanda yapının hukuken kullanılabilir, idari izinleri alınabilir ve mevzuata uygun bir yapı olarak meydana getirilmesini de amaçlamaktadır.

• Teknik Şartnameye Uyma Yükümlülüğü

Onaylı projeler yapının genel olarak nerede, hangi ölçülerde ve hangi teknik sistem içerisinde meydana getirileceğini belirlerken, teknik şartname çoğunlukla yapının hangi nitelikte, hangi malzemelerle ve hangi standartlarda inşa edileceğini ayrıntılandırmaktadır. Bu nedenle teknik şartname, özellikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin ediminin niteliğinin belirlenmesi bakımından son derece önemli bir sözleşme ekidir.

Teknik şartnamede kullanılacak beton sınıfından dış cephe malzemesine, pencere sistemlerinden zemin kaplamalarına, mutfak ve banyo ürünlerinden asansörün teknik özelliklerine kadar çok sayıda imalatın niteliği belirlenebilir. Tarafların teknik şartnamede açıkça kararlaştırdığı bu özellikler, yüklenicinin tercihine bırakılmış hususlar değildir. Yüklenici, kural olarak sözleşmede ve teknik şartnamede taahhüt ettiği nitelikteki malzeme ve imalatı gerçekleştirmek zorundadır.

Örneğin teknik şartnamede C35 sınıfı beton kullanılması açıkça kararlaştırılmışken daha düşük nitelikte beton kullanılması, kullanılan malzemenin piyasada yaygın olması veya yüklenici açısından daha ekonomik olması gerekçesiyle haklı hâle gelmez. Benzer şekilde belirli bir nitelik veya teknik özellik taşıyan pencere, seramik, yalıtım malzemesi ya da mekanik sistem kararlaştırılmışsa yüklenicinin yalnızca maliyeti düşürmek amacıyla daha düşük nitelikte bir ürünü tercih etmesi sözleşmeye uygun ifa olarak kabul edilemez.

Teknik şartnamenin önemi özellikle gözle görülmeyen imalatlarda daha da artmaktadır. Arsa sahibi teslim sırasında duvarın içerisindeki yalıtım malzemesini, betonun niteliğini, tesisatta kullanılan boruların teknik özelliklerini veya çatının altında uygulanan sistemi kolaylıkla kontrol edemeyebilir. Bu nedenle teknik şartname, yalnızca inşaatın yapılması sırasında yüklenicinin uyması gereken bir belge değil, sonradan ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklarda yüklenicinin edimini gereği gibi yerine getirip getirmediğinin tespitinde de temel bir ölçüt niteliğindedir.

Bu sebeple teknik şartnamenin genel ve yoruma açık ifadelerden mümkün olduğunca arındırılması gerekir. “Birinci sınıf malzeme”, “kaliteli ürün”, “lüks malzeme” veya “emsallerine uygun imalat” gibi sınırları belirsiz ifadeler yerine, mümkün olan imalatlarda malzemenin sınıfının, teknik özelliğinin, standardının veya muadilinin hangi kriterlere göre belirleneceğinin açıkça gösterilmesi, ileride doğabilecek uyuşmazlıkların önlenmesine önemli katkı sağlayacaktır.

• Yüklenici Projeyi veya Teknik Şartnameyi Tek Taraflı Olarak Değiştirebilir mi?

Yüklenicinin inşaatı onaylı projelere ve teknik şartnameye uygun şekilde meydana getirme yükümlülüğünün doğal sonucu, bu belgelerde belirlenen hususların yüklenici tarafından tek taraflı olarak değiştirilememesidir. Yüklenici, inşaatın yapımını üstlenmiş olmakla birlikte, bu durum kendisine sözleşmede kararlaştırılan yapının niteliklerini dilediği şekilde değiştirme yetkisi vermez.

Uygulamada bu sorunla özellikle yüklenicinin maliyetleri azaltmak veya inşaatın yapımını kolaylaştırmak amacıyla birtakım değişikliklere gitmesi hâlinde karşılaşılmaktadır. Teknik şartnamede kararlaştırılan malzemenin daha düşük nitelikteki bir malzemeyle değiştirilmesi, bağımsız bölümlerin büyüklük veya yerleşimlerinin değiştirilmesi, ortak alanların projeden farklı yapılması yahut projede öngörülen bazı imalatlardan vazgeçilmesi buna örnek gösterilebilir.

Yüklenicinin bu tür değişiklikleri ekonomik gerekçelerle açıklaması, tek başına değişikliği hukuka uygun hâle getirmez. İnşaat maliyetlerinin artması, belirli bir malzemenin fiyatının yükselmesi veya yüklenicinin başka bir uygulamayı daha ekonomik bulması, kural olarak sözleşmede üstlendiği edimin niteliğini tek taraflı olarak değiştirmesine imkân vermez.

Bununla birlikte inşaatın devamı sırasında proje değişikliğini zorunlu kılan teknik veya idari sebepler ortaya çıkabilir. İlgili idarenin talebi, uygulama sırasında ortaya çıkan teknik bir zorunluluk veya yapının güvenliğini ilgilendiren bir durum nedeniyle başlangıçtaki projenin aynen uygulanması mümkün olmayabilir. Böyle bir durumda değişikliğin niteliğine göre gerekli idari onayların alınması ve değişiklik sözleşmeyle kararlaştırılmış nitelikleri etkiliyorsa arsa sahibinin de uygunluğunun sağlanması gerekir.

Burada özellikle “muadil malzeme” kullanımına ilişkin sözleşme hükümlerine dikkat edilmelidir. Teknik şartnamelerde sıklıkla belirli bir marka veya ürün belirtildikten sonra “veya muadili” ifadesine yer verilmektedir. Böyle bir hüküm, yükleniciye istediği herhangi bir ürünü kullanma konusunda sınırsız bir yetki vermez. Kullanılacak muadil ürünün, kararlaştırılan ürünle kalite, teknik özellik ve kullanım amacı bakımından gerçekten eşdeğer olması gerekir. Aksi hâlde “muadil” ifadesine dayanılarak daha düşük nitelikte malzeme kullanılması sözleşmeye aykırılığı ortadan kaldırmayacaktır.

• Projeye veya Teknik Şartnameye Aykırılığın Hukuki Sonuçları

Yüklenicinin projeye veya teknik şartnameye aykırı imalat gerçekleştirmesi, her şeyden önce sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi sonucunu doğurur. Bununla birlikte her aykırılığın hukuki sonucu aynı değildir. Aykırılığın hangi imalata ilişkin olduğu, giderilip giderilemeyeceği, yapının kullanımını veya güvenliğini etkileyip etkilemediği, ekonomik değer kaybına neden olup olmadığı ve yapı ruhsatı ile yapı kullanma izin belgesi bakımından sonuç doğurup doğurmadığı birlikte değerlendirilmelidir.

Örneğin teknik şartnamede kararlaştırılan bir zemin kaplaması yerine daha düşük nitelikte bir ürün kullanılması ile statik projeye aykırı biçimde taşıyıcı sisteme müdahale edilmesi aynı ağırlıkta değerlendirilemez. Benzer şekilde kolaylıkla değiştirilebilecek bir malzeme ile bağımsız bölümün yüzölçümünün küçültülmesi veya otopark, sığınak, ortak alan gibi bölümlerin projeye aykırı biçimde oluşturulması arasında da hukuki sonuçları bakımından farklılık bulunacaktır.

• Aykırılığın Giderilmesi ve Sözleşmeye Uygun Hâle Getirme

Projeye veya teknik şartnameye aykırılık henüz inşaat devam ederken tespit edilmişse, arsa sahibinin aykırılığın giderilmesini ve imalatın sözleşmeye uygun şekilde gerçekleştirilmesini istemesi mümkündür. Yüklenicinin, “imalatın zaten yapılmış olduğu” gerekçesiyle projeye veya teknik şartnameye aykırı işi muhafaza etmek konusunda tek taraflı bir hakkı bulunmamaktadır.

Aykırılığın giderilebilir olması hâlinde yükleniciden öncelikle imalatın kararlaştırılan hâle getirilmesi talep edilebilir. Örneğin teknik şartnamede öngörülen pencere sisteminden daha düşük nitelikte bir sistem kullanılmışsa bunların değiştirilmesi, yapılması kararlaştırılan yalıtım eksik bırakılmışsa tamamlanması veya projeye aykırı gerçekleştirilen bir imalatın projeye uygun hâle getirilmesi gündeme gelebilir.

Ancak aykırılığın giderilmesi her durumda aynı ölçüde kolay değildir. Bazı aykırılıklar düşük bir maliyetle düzeltilebilirken, bazıları tamamlanmış imalatların sökülmesini veya yeniden yapılmasını gerektirebilir. Bu nedenle aykırılığın giderilmesinin mümkün olup olmadığı ve giderimin yüklenici açısından aşırı bir külfet oluşturup oluşturmadığı somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir.

• Ayıplı İfadan Doğan Haklar

Projeye veya teknik şartnameye aykırı şekilde meydana getirilen yapı, somut olayın özelliklerine göre ayıplı eser niteliğinde olabilir. Bu durumda Türk Borçlar Kanunu’nun eser sözleşmesine ilişkin ayıp hükümleri gündeme gelecektir.

TBK m. 475 kapsamında iş sahibine, şartlarının bulunması hâlinde eserden dönme, bedelden indirim veya ücretsiz onarım isteme şeklinde seçimlik haklar tanınmıştır. Ayrıca iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat talep etme hakkı da saklıdır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin kendine özgü yapısı nedeniyle bu hakların uygulanması somut olay bakımından ayrıca değerlendirilmelidir. Özellikle tamamlanmış büyük bir yapıda nispeten küçük bir aykırılık nedeniyle sözleşmenin bütünüyle sona erdirilmesi yerine aykırılığın giderilmesi veya ortaya çıkan değer kaybının karşılanması daha uygun bir sonuç oluşturabilir. Buna karşılık yapının kullanımını önemli ölçüde etkileyen veya arsa sahibinden eseri kabul etmesinin beklenemeyeceği derecede ağır bir aykırılık çok daha farklı sonuçlar doğurabilir.

• Yapı Ruhsatı ve İskân Bakımından Sonuçları

Projeye aykırı imalatların en önemli sonuçlarından biri de yapının idari durumu bakımından ortaya çıkmaktadır. Yapı ruhsatı, onaylı projeler esas alınarak düzenlendiğinden, fiilî yapının ruhsat ve eki projelerden farklı şekilde gerçekleştirilmesi yapı kullanma izin belgesinin alınmasını güçleştirebilir veya tamamen engelleyebilir.

Bu noktada projeye aykırılık yalnızca arsa sahibi ile yüklenici arasındaki özel hukuk ilişkisini ilgilendiren bir sözleşme ihlali olmaktan çıkar. İmar mevzuatına aykırılık nedeniyle ilgili idareler tarafından yapı hakkında idari işlemler uygulanması da gündeme gelebilir.

Özellikle sözleşmede yapı kullanma izin belgesinin alınması yüklenicinin yükümlülüğü olarak düzenlenmişse, yüklenicinin kendi gerçekleştirdiği projeye aykırı imalatlar nedeniyle iskân alamaması, yükleniciyi sorumluluktan kurtarmaz. Aksine yüklenicinin hem projeye uygun yapı meydana getirme hem de üstlendiği idari süreçleri tamamlama yükümlülüğünü ihlal etmesi söz konusu olabilir.

Bununla birlikte her iskân alınamaması hâlinin projeye aykırılıktan kaynaklandığı da düşünülmemelidir. İskânın alınamamasının nedeni somut olayda ayrıca araştırılmalı; sorun yüklenicinin gerçekleştirdiği aykırı imalattan mı, arsa sahibinden kaynaklanan bir durumdan mı yoksa yüklenicinin kontrolü dışında kalan idari veya hukuki bir engelden mi kaynaklanmaktadır, buna göre sorumluluk belirlenmelidir.

• Tazminat Sorumluluğu

Projeye veya teknik şartnameye aykırılık nedeniyle arsa sahibinin bir zarara uğraması hâlinde, gerekli şartların bulunması durumunda yüklenicinin tazminat sorumluluğu da gündeme gelebilir. Buradaki zarar yalnızca aykırı imalatın düzeltilmesi için yapılması gereken masraflardan ibaret değildir.

Aykırılık nedeniyle bağımsız bölümün ekonomik değerinin azalması, yapının veya bağımsız bölümün belirli bir süre kullanılamaması, aykırılığın giderilmesi sırasında başka imalatların zarar görmesi veya arsa sahibinin ek gider yapmak zorunda kalması gibi zararlar da somut olayın özelliklerine göre talep konusu olabilir.

Örneğin arsa sahibine bırakılacak bağımsız bölümün projeye aykırı biçimde küçültülmesi hâlinde yalnızca eksilen metrekarenin inşaat maliyetinin dikkate alınması her zaman gerçek zararı karşılamayabilir. Bağımsız bölümün konumu, kullanım imkânı ve ekonomik değerinde meydana gelen azalma da uyuşmazlığın niteliğine göre değerlendirilmelidir.

Bununla birlikte arsa sahibinin aynı zararını farklı hukuki isimler altında birden fazla kez tahsil etmesi mümkün değildir. Aykırılığın giderilmesi, değer kaybı ve diğer zarar kalemleri belirlenirken her bir talebin hangi zararı karşılamaya yönelik olduğu ayrı ayrı ortaya konulmalıdır.

• Ağır Aykırılıkların Sözleşmenin Sona Ermesine Etkisi

Projeye veya teknik şartnameye ilişkin her aykırılık, arsa sahibine doğrudan sözleşmeyi sona erdirme hakkı vermez. Önemsiz ve kolaylıkla giderilebilir bir aykırılığın varlığı hâlinde sözleşmenin sona erdirilmesi ölçüsüz bir sonuç oluşturabilir. Buna karşılık aykırılığın sözleşmenin esaslı unsurlarını ilgilendirmesi, yüklenicinin aykırılığı gidermemekte ısrar etmesi veya yapılan imalatın sözleşmede kararlaştırılan yapıdan önemli ölçüde farklılaşmasına neden olması hâlinde sözleşmenin sona erdirilmesi gündeme gelebilir.

Özellikle yüklenicinin arsa sahibinin açık itirazına rağmen projeden sistematik biçimde ayrılması, teknik şartnamede kararlaştırılan malzeme kalitesini önemli ölçüde düşürmesi, arsa sahibine bırakılacak bağımsız bölümlerin temel özelliklerini değiştirmesi veya ruhsat ve iskân alınmasını engelleyecek nitelikte aykırı imalatlar gerçekleştirmesi, sözleşmeye aykırılığın ağırlığını artıracaktır.

Bu nedenle sözleşmenin sona erdirilmesinin mümkün olup olmadığı değerlendirilirken tek bir aykırılığın varlığından hareket edilmemeli; aykırılığın ağırlığı, giderilebilirliği, sözleşmenin amacı üzerindeki etkisi, yüklenicinin aykırılığı gidermeye yönelik tutumu ve inşaatın ulaştığı seviye birlikte değerlendirilmelidir.

• Sonuç

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borcu, yalnızca binayı tamamlayarak anahtarları arsa sahibine teslim etmekten ibaret değildir. Teslim edilen yapı, sözleşmede vaat edilen yapı olmalıdır. Bunun belirlenmesinde ise onaylı projeler ve teknik şartname temel ölçütler arasında yer almaktadır.

Bu nedenle sözleşmenin hazırlanması aşamasında teknik şartnamenin mümkün olduğunca ayrıntılı düzenlenmesi, kullanılacak malzemelerin ve teknik standartların açıkça belirlenmesi, muadil malzeme kullanımının hangi koşullarda mümkün olduğunun gösterilmesi ve proje değişikliklerinin hangi usulle gerçekleştirilebileceğinin sözleşmede düzenlenmesi büyük önem taşımaktadır.

Yüklenici açısından ise maliyet artışı veya uygulama kolaylığı, projeden ve teknik şartnameden tek taraflı olarak ayrılma hakkı vermez. Zorunlu bir değişiklik yapılması gerekiyorsa bunun hukuki ve teknik zemini oluşturulmalı, gerekli idari onaylar alınmalı ve değişiklik arsa sahibinin sözleşmeden doğan haklarını etkiliyorsa onun uygunluğu da sağlanmalıdır.

Sonuç olarak projeye ve teknik şartnameye uygunluk, yüklenicinin tali değil, sözleşmeden doğan temel yükümlülüklerinden biridir. Bu yükümlülüğe aykırılık, yapılan değişikliğin niteliğine ve ağırlığına göre eksik veya ayıplı ifadan tazminat sorumluluğuna, hatta ağır ihlallerde sözleşmenin sona erdirilmesine kadar uzanan hukuki sonuçlar doğurabilecektir.

Avukat M. FARUK KOZOĞLU